在笔者最近办理的一起涉嫌侵犯注册商标权的刑事案件中，当事人被采取刑事强制措施，目前处于侦查阶段，侦查机关告知的罪名先后由《刑法》第214条变更为第213条，但是笔者则认为该案应该适用第215条。以下内容为以第215条为主要方向，兼顾三罪关系的浅议。

　　未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　第213条要求同时具备“两同”条件，即在“同一种商品、服务”上使用“同一种商标”。第214条是指在明知的情况下销售符合第213条规定的商品，第215条所指的则并非商品，而是商标标识，即注册商标本身，一般指以有形载体形式存在的商标，比如汽车的标牌、产品的包装袋等。

　　不难看出，这三个罪名存在一定的上下游关系，在实践中，多为“两同”商品的制造者构成第213条，“两同”商品的销售者构成第214条，含商标标识的包装袋的制造者和销售者构成第215条。理论界有的学者认为第215条作为商标犯罪的源头犯罪，与第213条密切相关。[1]简单来说，第215条是第213条的上游犯罪或者与其同时发生，第214条则是第213条的下游犯罪。

　　有的学者认为，第215条与第213条的危害性具有均等性，在假冒商品的形成过程中，二者的作用力和危害程度是对等的，[2]笔者基本同意此观点，现行的刑法中，三罪的法定刑都是一样的。但是在《刑法修正案十一》之前，第215条与第213条是有区别的。第215条是1997年刑法新增的罪名，目的是填补关于只伪造、销售商标标识的犯罪行为的空白，从1997年刑法不难看出，虽然三罪的第二档法定刑都是三年以上七年以下有期徒刑，但是第215条的第一档法定刑最低可以判处管制，而其他两罪第一档法定刑最低只能判处拘役。这可能代表在立法时，立法者认为第215条轻于第213条。

　　由于《刑法修正案十一》修改后与司法解释不配套等原因，三个罪名都存在一定的应用问题，比如第214条在刑修十一后将犯罪构成的销售金额改为违法所得，但是司法解释仍然还沿用旧的标准即销售金额等问题。本文主要就第215条的问题进行论述。

　　一般来说，假冒注册商标者，不光会假冒产品，也一定会假冒商标标识（自己生产标识或委托他人生产标识的罪数问题本文不在赘述），来组成完整的假冒注册商标的商品，即第213条的行为一定伴随着第215条的行为，但是反过来说，第215条的行为却不必然是为了第213条。

　　举例来说，笔者代理的本案中，当事人生产了某品牌的包装袋，但是并非为了包装假冒注册商标的商品，也未与任何其他想要假冒注册商标的人合意，而是面向官方授权店销售，授权店购买后，全部用于包装正品，即使认为该行为具有一定的社会危害性，其社会危害程度也小于为了第213条而进行第215条行为的情况。然而现行司法解释中，关于第213条和第214条的入罪与升档标准均为金额的单一标准，但是第215条的入罪与升档标准却为件数与金额的双重标准。因此本案中，尽管该行为的社会危害程度轻，获利很少，但是由于件数很多，很轻易的便达到了第215条的第二档法定刑的标准，即三年以上十年以下有期徒刑。

　　在民事的知识产权侵权案件中，认定赔偿损失时要求按照“填平原则”，即按照权利人的实际损失赔偿，无损害则无赔偿，但是在本案中，当事人生产的包装袋却实际上不会对商标所有人造成损失，因为商标所有人自己并不生产包装袋，这些包装袋也没有用于包装假冒的商品，但是由于已经进入刑事程序，当事人却面临想要取得谅解而可能要支付远高于其获利的巨额赔偿的问题。同时，实践中还存在不构成民事知识产权侵权，但却构成刑事案件的情况。

　　尽管大部分第215条案件的对象都是包装袋等，但是如果该注册商标的商品范围中本来就包括包装袋，那么此时该包装袋应当认定为商品而非商标标识，此时应当按照第213条来认定，可能会由于只有金额标准没有件数标准而减轻处罚，实践中，很多生产了几万甚至十几万商品标识的行为人的营业额才几千元，其非法经营数额或者违法所得数额远远不够第213条的入罪标准。

　　实践中关于件数的认定存在一定争议，在办理个案时，要注意以下几种情况，有的单个包装袋或者包装盒上有多个商标标识，要避免办案单位按照标识的数量来认定件数，还有的包装需要成套出售，不能单独使用，比如整套的图书包装，每一本书的单独包装上都有一个或数个商标标识，要争取把一整套认定为一件商标标识。

　　关于金额，如果当事人有授权，在授权到期后继续生产，或者授权期内超量生产，那么要注意把握核减有权生产的件数及金额，如果生产商标标识时，该商标尚未注册，也要核减相应的件数及金额。还有其他需要核减的方面本文不再赘述。

　　最后，本三个罪名较容易达到第二档法定刑，但是在实践中，律师有机会为当事人争取到缓刑，在办理案件过程中，要积极与办案机关沟通，综合把握涉案对象的性质，认罪认罚，赔偿取得谅解等方面，争取为当事人争取到满意的结果。

　　[1] 肖乾利、季理华：《论非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的几个问题》，载《法学杂志》2007年第六期。

　　[2] 王强军：《非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的法理缺陷与应对》，载《知识产权》2013年第十期。